场景：挂靠接的工程，钱该找谁要？
工程圈最常见的模式之一：你没有资质（或资质不够），挂靠一家有资质的建筑企业，用它的名义接工程、签合同、进场施工。活干完了、验收也过了，可工程款卡在中间——被挂靠企业扣了"管理费"不给你，发包人又说"我跟你没合同关系"。
过去怎么办？很多人以"实际施工人"身份直接起诉发包人，让发包人在欠付工程款范围内担责。这条路，对转包、违法分包的人已经走不通了（《建工解释二》第6条，原《建工解释一》第43条废止——详见姊妹篇《转包、违法分包后，工程款到底该找谁要？》）。
但挂靠不一样。 2026年6月30日施行的《建工解释二》给挂靠人留了一条转包、违法分包人没有的特殊通道——看发包人是否知情。
一句话结论
挂靠（借用资质）的人要工程款，分两步走：第一步，找被挂靠的建筑企业（第3条）；第二步，如果发包人订立合同时知道或应当知道挂靠，可以直接向发包人主张（第4条）。 发包人不知情的，不能直接找发包人。这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，下称《建工解释二》，2026年6月30日起施行）第3条、第4条的核心规则。
与转包、违法分包（第6条：绝对不能直接找发包人）相比，挂靠人在发包人知情时多了一条直接向发包人主张的路——这是解释二对两类无效合同作出的关键区分。
第3条：挂靠协议无效，但钱还能向被挂靠企业要
条文原文
《建工解释二》第3条：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
三个要点
| 要点 | 含义 |
|---|---|
| 挂靠协议一律无效 | 无论什么形式——出借资质证书、营业执照，名为内部承包/合作经营实为借用，甚至"加盟分公司"——法院都认定无效 |
| 借用费/管理费不予支持 | 被挂靠企业主张"管理费"“资质使用费"的，法院一律不支持。过去部分法院酌定支持管理费的做法，到此终结 |
| 借用人可向被挂靠企业要折价补偿 | 工程质量合格的，借用人可参照双方关于支付工程款项的约定，请求被挂靠企业支付折价补偿款 |
最高法的逻辑（答记者问原文）：这一方面阻断了借用人获得有效合同下的履行利益（你不能因为挂靠反而比合法承包还赚得多），另一方面压实了被挂靠企业向借用人的责任——你出了名、收了费，就得对借用人负责。
附带后果：线索移送
第3条第一款认定挂靠协议无效后，法院还应当依照第22条将出借资质的情况、问题线索、证据通报、移送建设行政主管部门依法查处。这意味着被挂靠企业除了民事上拿不到管理费，还可能面临行政处罚——出借资质在建筑法第26条中是明令禁止的行为。
第4条：发包人知情，才能直接向发包人要（核心）
这是挂靠与转包/违法分包最大的区别所在。第4条把发包人分成"善意"和"恶意"两种情形，规则截然不同：
条文原文
《建工解释二》第4条第1款（发包人不知情）：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
《建工解释二》第4条第2款（发包人知情）：借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
双层规则对照表
| 发包人不知情（善意） | 发包人知情或应知（恶意） | |
|---|---|---|
| 能否直接找发包人 | 不能——不予支持 | 能——判决发包人承担责任 |
| 被挂靠企业的地位 | 不是当事人 | 法院追加为第三人 |
| 发包人承担责任的方式 | 不承担 | 根据发包人支付价款、借用人施工情况直接向借用人承担 |
| 举证责任 | 借用人需证明发包人知情 | 同左——举证责任在借用人一方 |
三个关键细节（实务命门）
细节一：认定基准日是"订立合同时”。
答记者问和逐条解读均明确：判断发包人是否知情，以订立合同时为准。发包人在合同履行过程中才知道挂靠的，不适用第4条第2款——不能以此为由直接向发包人主张。这意味着借用人必须在签约阶段就有证据证明发包人知情，事后发现的不算。
细节二：举证责任在借用人。
第4条第2款的措辞是"借用资质的单位或者个人提供证据证明"——举证责任明确在借用人一方。借用人拿不出发包人知情的证据，就只能走第3条找被挂靠企业。这是实务中最关键的攻防点。
细节三：发包人承担责任的方式变了。
旧《建工解释一》第43条是"发包人在欠付工程款范围内担责"——有上限。而第4条第2款的措辞是"判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任"，并根据"发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况"来判——不再是简单的"欠付范围内"。这一变化意味着发包人的责任范围可能与旧规不同，具体取决于案件中的价款支付和施工情况。
第5条：被挂靠企业的"隐形炸弹"——表见代理
挂靠人要工程款找被挂靠企业或发包人，是被挂靠企业能预见的风险。但第5条埋了一个很多人没注意到的"隐形炸弹"：挂靠人对外买材料、租设备，被挂靠企业可能要兜底。
条文原文
《建工解释二》第5条：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
什么意思？
民法典第172条规定：行为人没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。放到挂靠场景里——挂靠人拿着被挂靠企业的资质证书、印章、项目部名义去采购材料、租赁设备，材料商/租赁站基于这些"看得见的信赖标志"有理由相信挂靠人代表的是被挂靠企业。此时，被挂靠企业要为挂靠人的对外采购买单。
典型场景
某建筑公司将资质出借给个体户老张。老张以公司项目部名义向水泥厂采购了200万元水泥，送货单上盖了项目部印章。水泥供货后老张跑路了，水泥厂起诉建筑公司要求付款。建筑公司辩称"老张不是我们的人"——按第5条，如果构成表见代理，建筑公司要承担付款责任。
表见代理的构成要件（被挂靠企业可抗辩的点）
| 要件 | 说明 | 被挂靠企业的抗辩方向 |
|---|---|---|
| 挂靠人以被挂靠企业名义交易 | 合同抬头、印章、授权文件等 | 证明实际用的是自己名义，非被挂靠企业名义 |
| 相对人有理由相信有代理权 | 资质证书、印章、项目部铭牌等客观表象 | 证明相对人未核实、或明知挂靠 |
| 相对人善意且无过失 | 不知道、不应知道挂靠情形 | 证明相对人明知或应知挂靠（如长期合作、明知挂靠惯例） |
一句话：第5条堵住了被挂靠企业"只出借名义、不承担对外责任"的传统抗辩空间。出借资质不只是收不到管理费那么简单——挂靠人对外赊的账，可能都要你买单。
为什么挂靠人比转包/违法分包人多一条路？
这是理解第3、4条的关键问题。同样是合同无效，为什么第6条（转包/违法分包）绝对不能找发包人，而第4条（挂靠）在发包人知情时却可以？
最高法的逻辑（答记者问问题三）：挂靠的特殊性在于——借用资质的人是以被挂靠企业的名义与发包人订立合同的。从发包人的视角看，它面对的"合同相对方"就是被挂靠企业。如果发包人知道或应当知道实际施工的是借用人，却仍然与被挂靠企业签约，说明发包人认可了借用人的实际施工人地位——此时让发包人直接向借用人承担责任，不违反合同相对性（因为发包人本就知道真实的交易对象）。
反之，如果发包人不知情，它信赖的是被挂靠企业这个"名义承包人"，与借用人之间没有合同关系、也没有认可的表示——此时让借用人直接向发包人主张，就突破了合同相对性，与第6条（转包/违法分包）的逻辑一致。
一句话总结：挂靠人能否直接找发包人，取决于发包人是否"自愿面对"借用人——知情就是认可，不知情就是没认可。
三个实务风险，必须提前知道
风险一：拿不出"发包人知情"的证据，只能找被挂靠企业
第4条的举证责任在借用人一方。如果你没有发包人在订立合同时知道挂靠的证据（如发包人直接与你对接、直接向你付款、明知你没有资质仍签约等），就只能走第3条找被挂靠企业。而被挂靠企业如果偿付能力不足，你的钱就悬了。接工程时就要有意识地保留发包人知情的证据，事后补救往往来不及。
风险二：被挂靠企业面临表见代理"兜底"风险
第5条对被挂靠企业是重大风险。挂靠人对外采购材料、租赁设备产生的债务，如果构成表见代理，被挂靠企业要承担付款责任——即使挂靠人跑路、即使被挂靠企业从未参与实际采购。出借资质不只是"收不到管理费"，还可能背上你根本不知道的对外债务。 被挂靠企业在出借资质前必须评估这一风险，出借后要管控挂靠人的对外签约行为（如收回印章、明确授权范围）。
风险三：线索移送——行政处罚叠加民事风险
第22条规定，法院在审理中发现出借资质情形的，应当将线索移送建设行政主管部门查处。这意味着挂靠纠纷一旦进入诉讼，被挂靠企业不仅面临民事败诉，还可能被住建部门行政处罚（罚款、降低资质等级、吊销资质等）。对被挂靠企业来说，出借资质的风险已经从"收不到钱"升级为"可能丢资质"。
实务建议：三类主体各自该补的证据
借用资质的人（挂靠人）
- 与被挂靠企业的内部协议：挂靠协议、内部承包协议、关于工程款支付的约定——哪怕无效，也是第3条"参照约定折价补偿"的计算依据。
- 实际施工证据：施工日志、签证单、隐蔽工程验收记录、竣工验收报告——证明"活是你干的、且质量合格"。
- 发包人知情的证据（第4条命门）：发包人直接与你对接的函件/邮件/微信记录、发包人直接向你付款的银行流水、发包人明知你无资质仍签约的会议纪要——必须在签约阶段就有意识地保留。
- 被挂靠企业收款的证据：发包人付给被挂靠企业的工程款到账记录、被挂靠企业截留/拖延付款的证据——用于第3条主张或代位权诉讼（第7条）。
- 及时咨询律师：挂靠案件新规下路径复杂（第3条/第4条/代位权第7条），起诉前必须理清走哪条路。
被挂靠企业（出借资质方）
- 与挂靠人的内部结算记录：已支付给挂靠人的款项明细、挂靠人确认收款的凭证——用于折价补偿款计算。
- 印章与授权管控记录：明确授权范围、收回印章时间、告知相对人的记录——用于第5条表见代理抗辩。
- 发包人付款到账记录：发包人已付工程款的银行流水——用于第4条第2款第三人参加诉讼时厘清责任范围。
- 及时咨询律师：出借资质在被挂靠企业侧的风险远大于收益（管理费不支持+表见代理兜底+行政处罚），应尽快评估是否继续出借。
发包人
- 签约审查记录：签约时对承包人资质的核实记录——证明"不知道且不应当知道"挂靠（第4条第1款抗辩）。
- 付款凭证：已向被挂靠企业支付的工程款明细——用于第4条第2款"根据发包人支付价款"认定责任。
- 如发现挂靠后的处理记录：发现挂靠后的通知、函件——虽然不影响第4条（以订立时为准），但影响后续合同履行和责任界定。
作者：王永令，北京大成（上海）律师事务所合伙人
执业领域：建设工程、劳动法
原创声明：本文首发于王永令律师个人网站（wangyongling-law.com），欢迎转发，转载请注明出处。本文为《建工解释二》系列第三篇，与《合同无效，工程款还能要回来吗？——民法典第793条与建工解释二实务解读》（总则）及《转包、违法分包后，工程款到底该找谁要？——第6条专题》互为姊妹篇，三者分别对应"全景解读"“转包/违法分包专题"“挂靠专题”。